猫眼影戏
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杨金奎
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猫眼影戏记者 王士雄 报道Q8X2R7L1T4J5M9B6W3
随着数字经济时代到来，数据流转成为一种不可回避的趋势 。数据可携权作为一项新兴权力，有助于实现数据主体对小我私家数据的控制、转移，还能突破互联网“数据孤岛”，镌汰数据垄断带来的市场壁垒，更能为企业提供多元数据资源，倒逼企业在数据合规的条件下开展手艺立异、优化产品效劳，进而加速整个数字工业的迭代升级 。而与此同时，在数据权属不明、对数据分类规制不健全的情形下，数据可携权仍有司法逆境，爆发纠纷亦在所难免，既影响了数据主体权力的有用行使，也制约了数据要素市场的康健生长 。本文将从数据可携权的生长配景、内在、司法实践现状等方面厘清现在的行权界线和方法，通太过析借鉴域外立法履历探索数据可携权的顺应性构建路径 。
一、数据可携权问题的由来
数字经济配景下，大数据、人工智能等相关工业快速生长 。数据作为新型生产要素，在社会资源设置中施展主要作用 。政府、企业、小我私家在数据加工、使用等多个环节涉及的权力问题，受到业界、社会的普遍关注 。而数据一旦流转就必定会带来数据控制者、数据吸收者、消耗者三方权益冲突问题 。在此配景下，怎样妥善处置惩罚数据流转问题，平衡好数据控制者、数据吸收者、消耗者之间的关系，营造优异的市场竞争情形，日益成为数据治理上的难题 。
现在，域外部分地区通过制订法层面确立数据可携带权为小我私家数据权力 。我国在小我私家信息；しǖ45条第3款中对数据可携权作出相关划定，明确小我私家可以享有数据可携带权，这也是数字时代下关于小我私家信息；さ幕赜，批注数据可携权不但关系小我私家利益，更是数字经济生长、数据要素市场化的主要手段，具有深远意义 。虽然现有立法最先引入数据可携权的看法，但仍然过于宽泛，对数据可携权的适用条件和规模、权力实现方法尚无详细的指引，在我国实践中怎样实现权力，平衡数据可携权与其他权力之间的关系，都将成为值得探讨、视察的问题 。
二、数据可携权之沿革与内在
数据可携权是欧盟在2012年的通用数据；ぬ趵ㄒ韵录虺苂dpr）中创设的小我私家数据权力 。gdpr在其第20条第1款中对数据可携权做了界说，即数据主体有权获得其提供应控制者的小我私家数据，且获得的小我私家数据应当是经由整理的、通用且机械可读的，数据主体有权将此类数据不受阻碍地传输给另一个控制者 。
现在较量普遍的看法以为，数据可携权的理论泉源来自于德国联邦宪法法院作出的关于信息自决权的生齿普查法讯断 。1982年，德国公布生齿普查法，该法实验后将允许网络公民职业、住所等小我私家信息 。部分公民对此提起了宪法诉讼 。德国联邦宪法法院最终将审查焦点锁定为其是否违反德国基本法也即德国宪法包管的一样平常人格权，并由此创设了信息自决权的看法 。该院以为，若是小我私家无法知道自己的小我私家信息在多洪流平上被谁获得和使用，小我私家将失去作为主体加入的可能性，成为他人可以使用的信息客体，这是对人类尊严的侵占 。在信息化时代下，自决理念下的“个性自由”包括小我私家自主决议何时以及在多洪流平上披露其小我私家生涯事实的权力 。唯有当小我私家可以支配其小我私家信息时，才可能自由生长其人格 。德国联邦宪法法院以此充分论证了小我私家信息自决的须要性，并把对小我私家信息的自力控制在宪法的高度上加以确认，将小我私家资料权力明确为一项宪法权力 。此后，信息自决将小我私家信息；ぶ糜谙芊ā叭说淖鹧稀笔佑蛳，逐渐构建起了以小我私家控制为中心的；は低 。gdpr响应立法的数据主体权力束中，知情赞成权、删除权、会见权，无一不是增强信息主体对其数据的控制、支配 。
我国最早在2020年3月宣布的《信息清静手艺小我私家信息清静规范》（gb/t35273-2020）中引入数据可携权 。其中8.6条在划定命据主体有权获取其信息时，也明确了手艺可行的条件下小我私家信息控制者应数据主体请求直接将小我私家信息的副本传输给小我私家信息主体指定的第三方的义务 。数据清静法第7条对此作出了原则性划定，在对小我私家数据权益；さ耐，国家勉励数据合理有用使用，包管数据依法有序自由流动，在数据控制中能够有序竞争 。随后，2021年施行的小我私家信息；しǖ45条正式在执法层面上明确了数据可携权 。同年11月宣布的《网络数据清静治理条例（征求意见稿）》第24条予以进一步细化，对权力行使条件条件举行划定，还对数据处置惩罚者的提醒义务和收取用度权力作出划定，但至今正式稿尚未出台 。
三、数据可携权之司法适用逆境
司法实践中，果真裁判文书直接提及数据可携权的案例只有2个，均在小我私家信息；しㄉе，且均为数据处置惩罚者之间的不正当竞争纠纷 。在该类案件中，获取数据行为的正当性往往是法院审查的重点内容，对此，原、被告双方也会睁开强烈的对抗，提出林林总总的理由及证据 。在某讯公司与浙江某道网络手艺有限公司不正当竞争纠纷一案中，被告某道公司开发了微信群控软件，通过该软件可以操控多个微信账号，并可监控、存储微信数据 。某讯以为某道公司的行为组成不正当竞争，某道公司以数据可携权举行抗辩，以为用户的社交数据权益归用户所有，其已征得用户赞成获取数据，凭证数据可携权理论及有关划定，其行为并未违反商业品德 。但其时法院经审理以为，数据可携权在我国并无执法依据，且某道公司也未获得微信用户的完整授权等，因此某道公司关于数据可携权的抗辩不可建设 。无独吞偶，在某浪诉某新闻搬运明星微博数据案中，被告公司也援引数据可携权举行抗辩，但法院依然以为，数据可携权在我国并无执法依据，且从理论上数据可携权适用的数据类型及所；さ姆ㄒ嬗氚讣挥锌杀刃，因此没有接纳被告公司的抗辩 。
在以上两起案件中，法院虽然否定了数据可携权抗辩，但也对数据可携权的适用揭晓了评价，大致可以看出法院以为数据可携权的适用条件：一是需有明确的执法依据 。在两案爆发其时，我国关于数据可携权并无明确的执法依据 。二是应用户自动请求迁徙数据 。在两案中，虽然法院都以用户授权不完整或保存瑕疵为由否定了被告的数据可携权抗辩，但不可否定的是，用户授权是案件审查的重点 。同时，法院对数据可携权的适用持有显着的审慎态度，在某博诉某条公司案中，法院认定了16个用户赞成某条公司同步其微博账号数据的证据是完整的，但仍以该授权没有详细明确到用户系要求行使数据可携权为由驳回了抗辩 。三是行使数据可携权需要思量到涉他信息所涉及的他人利益，以及思量到对公共利益的影响 。在某讯诉某道公司案中，法院以为数据具有多重属性，数据处置惩罚需要兼顾微信用户、数据平台谋划者和社会公众三方面的利益 。
总体而言，司法实践中法院对数据可携权的适用持显着的审慎态度 。这或许与其时数据可携权在我国并无明确的执法依据直接相关，但这一缺陷现在已由小我私家信息；しú棺 。同时，在该两案中，法院完全将数据可携权的抗辩转化为了数据可携权的适用条件，现实上被告提出数据可携抗辩并非要在个案中行使数据可携权，而是通过数据可携权来论证数据主体对其天生的部分数据拥有权益，或者说享有一定水平的支配、控制权力，自然由此可以推导出，用户基于其相关数据权益可以对第三方平台作出授权 。但法院在裁判时，将问题转化为了可携权详细应怎样适用，转而叙述可携权的行使要件，从而将裁判天平向在先数据持有方的权益；で阈，也客观上导致了可携权这一权力背后的用户权益的虚置 。
四、数据可携权之域外立法借鉴
从较量法来看，外洋对数据可携权的执法划定泛起出完善的趋势 。天下主要国家已经或者正在构建本土化的数据可携权规范 。并且，越来越多的国家意识到，数据可携权制度不但关系小我私家利益，更是生长数字经济、实现数据要素市场化的主要手段 。为了更好剖析数据可携权制度，本部分梳理了欧盟、
新加坡、美国联邦层面关于数据可携权的立规则定，举行域外考察与剖析 。
（一）
欧盟
数据可携权在欧盟确立也历经多次讨论与修正，从2012年1月数据；ぶ噶畈莅甘状翁岢鍪菘尚，到2014年3月一样平常数据；ぬ趵ㄒ欢粮澹┙18条数据可携带权划定并纳入了第15条数据会见权，最终在一样平常数据；ぬ趵╣dpr）第20条和29条事情组（wp29）制订的《数据可携权指南》中得以确立 。凭证上述两个文件，欧盟的数据可携权主要内容如下：
1.权力主体：“数据主体”（data subject)，不包括法人等企业主体 。
2.权力内容上：凭证gdpr第20条的划定，数据可携权的内容包括吸收权与传输权，方法包括直接传输（原数据控制者有义务凭证数据主体的要求，直接将数据传输给另一数据控制者）和间接传输（原数据控制者仅有义务将数据传输给数据主体，由数据主体将数据传输给新的数据控制者） 。同时，凭证该条第2款划定，仅在知足“手艺可行”的条件条件时，数据控制者才有义务将小我私家数据直接传输至其他数据控制者 。这一划定实质上使直接传输义务成为了一种提倡性义务，数据控制者可以宣称其不知足“手艺可行”的条件，从而拒绝直接传输的请求 。
3.可携带的数据类型：可携带的数据仅包括小我私家数据，非小我私家数据不可携带，具言之，此处的小我私家数据指的是数据控制者基于数据主体的赞成或双方签署的条约并通过自动化方法处置惩罚的数据 。小我私家数据中可携带的数据包括：①用户自动提供的数据，如在线提交的小我私家账户数据，如收件地点、用户名、年岁等；②视察数据（data from the observation of data subject's activity），即数据主体因使用效劳或装备所爆发的数据，如搜索纪录、用户日志等 。与此区分的是，推测数据和派生数据，即数据控制者基于前述2种数据举行事后剖析而获得数据如用户康健状态评估效果、用户画像等，不属于可携带的数据类型 。
4.权力限制：①公共利益限制：数据控制者为了公共利益，或者为了行使其被官方授权而举行的须要处置惩罚，数据主体不得行使数据可携权 。②第三人正当权益限制：数据可携权不可造成对他人权力或自由的负面影响 。一是涉及知识产权和商业神秘的数据；二是涉他数据 。关于包括有第三方信息的涉他的小我私家数据，凭证《数据可携权指南》划定，在知足特定要求的情形下，可以被携带：a）该类数据只能由提出数据可携请求的小我私家单独控制，并且只能知足其小我私家或家庭需求；b）吸收数据的新的控制者，不得将该类数据用于效劳自身的目的 。如在未获得第三方赞成时，不得将第三方信息用于完善第三方数据主体画像，并举行相关产品或效劳的营销等等 。关于涉他数据是否允许携带的详细裁量标准上，《数据可携权指南》作出了应该有利于可携权行使的划定，指南指出，“在许多情形下，数据控制者处置惩罚的信息包括多个数据主体的小我私家数据 。在此情形下，数据控制者不应当就此作出太过限制性的诠释 。”③数据被遗忘权的限制：数据可携权不会自动触发从数据控制者的系统删除数据，但若是数据主体想行使gdpr第17条划定的“被遗忘权”，数据控制者不可以数据可携权为由延迟或者拒绝数据主体的要求 。④合理请求限制：原则上榨取数据控制者因行使数据可携权向小我私家收取用度 。但数据控制者有证据证实数据可携权的请求没有合理依据或是太过的要求时，“特殊是数据可携权请求具有重复特征”，数据控制者可以拒绝数据主体的数据可携权请求，或向其收取合理用度 。要注重的是，接纳应用程序接口（api）这样的自动化系统，有助于数据控制者与数据主体举行交流，从而镌汰因数据主体重复提出请求而爆发的潜在肩负 。因此，只有在少少数情形下，数据控制者有正当理由拒绝数据主体提出数据可携权请求 。其次，确定命据可携权请求是否太过时，不应当思量建设响应数据可携权请求的总本钱 。整个系统执行本钱既不应当由数据主体肩负，也不应当用作拒绝响应数据可携权请求的理由 。
（二）
新加坡
新加坡于2012年制订了小我私家数据；しǎ╬dpa），于2020年对pdpa举行修正，并在修正案中正式引入了数据可携权制度 。其中设置了专门章节对“数据携带”举行划定，对数据携带权的立法目的、术语、详细内容举行先容，也划定了数据传输请求权与数据传输义务，对数据传输方法与条件举行了限制，并设置涉及第三方数据时的数据传输规则 。
1.权力主体：“小我私家”（individual)，不包括法人等企业主体 。
2.权力内容：pdpa第26h条划定：“小我私家有权提出数据移植请求（a data porting request），要求移植组织（a porting organisation）将移植请求中指定的合适的数据转移给吸收组织（a receiving organisation） 。”
与欧盟的gdpr关于数据可携权的划定差别，pdpa并未划定小我私家的吸收权，而是只划定了传输权，且为直接传输 。虽然pdpa未直接划定吸收权，但pdpa在第5章划分划定了小我私家拥有数据会见权、数据更正权和数据副本生涯权 。从立法逻辑上，会见权、更正权、副本生涯权可以明确为数据可携权的条件 。
3.可携带的数据类型
①用户提供的数据 。②用户活动的数据（user activity data），即用户在使用组织提供的效劳、产品的历程中（或效果）形成的数据 。
相对应的，以下数据不可携带：①派生的小我私家数据 。②受执法特殊；さ男∥宜郊沂 。③若是披露，将泄露商业神秘的小我私家数据，且该泄露会损害移植组织的竞争力 。④若是视察和相关的诉讼、上诉程序尚未完成，则为了视察目的，未经小我私家赞成而披露、使用和网络的小我私家数据 。⑤仅为评估目的而保存的意见数据 。
4.权力行使的条件
需移植组织和小我私家坚持一连的关系 。“一连关系”是指小我私家与移植组织之间，因移植组织谋划或开展营业和活动（无论是商业活动照旧其他活动）而一连保存的关系 。
5．权力限制
①国家利益限制 。
②第三人正当权益限制 。包括数据移植请求不得泄露商业神秘；不得损害与移植数据无关、相关的小我私家的清静或身心康健 。同时划定，关于涉他数据，在知足特定要求下，可以不经由其他主体赞成直接移植：a)数据移植请求以请求人小我私家或家庭的身份制作；b)移植的数据属于请求人小我私家提供的数据或活动数据 。并且，吸收组织只能将该数据用于为请求人小我私家提供商品或效劳的目的 。
③合理请求限制：此时，移植组织可以思量数据移植请求的数目和频率 。一是由于数据移植请求的重复性和系统性等，不对理地滋扰了移植组织的运营 。二是移植数据的负；蛴枚榷砸浦沧橹欢岳砘蛴胄∥宜郊依娌豢杀壤 。三是要求移植的数据不保存或者微缺乏道 。四是数据移植请求是无聊的或无理取闹的 。
（三）
美国联邦层面
美国联邦层面尚未有关于数据可携权的统一划定，主要散见于一些详细的部分立法中 。2023年4月19日，美国民主党众议员提交了在线隐私法案（online privacy act of 2023，h.r.2701）（尚未通过），该法案是对隐私权；さ淖酆闲粤⒎，提出了“用户数据权力”看法，并明确划定了数据可携权 。该法案最终能否通过还不确定 。该法案关于数据可携权的划定主要有以下内容：
1.权力主体：自然人（individual） 。
2.权力内容：在线隐私法案第104条（b）划定，提供可携式种类内产品或效劳的涵盖实体（coveredentity，在线隐私法案将控制数据的主体称为涵盖实体）应当向小我私家提供合理的机制，使该小我私家可以以结构化、常用且机械可读的名堂下载该小我私家向涵盖实体提供的小我私家信息或任何该小我私家的通讯内容，并可以使用实时应用程序接口（api）或类似机制，将前述信息或通讯内容，从该涵盖实体转移到另一个涵盖实体 。凭证该划定，数据可携权包括吸收权与传输权（包括直接传输与间接传输） 。与欧盟gdpr将直接传输作为提倡性差别，在线隐私法案并未有提倡性表述，未划定“手艺可行”的条件条件，而是明确要求涵盖实体接纳api转移数据，为强制性划定 。
3.可携带的数据类型
小我私家数据可携带 。但与小我私家相关的果真信息（如政府实体提供的信息等），以及无法识别到特定的小我私家的推测数据和派生数据，不可携带 。
4.权力行使的条件
①适用于可携式商品或效劳种别：与欧盟、新加坡差别，在线隐私法案划定只有涵盖平台提供的商品或效劳属于可携式商品或效劳，该类数据才华被携带 。数字隐私机构董事每年度至少1次会确定和宣布可携式商品或效劳的种别 。
②小型企业除外，切合条件的小型企业可以不推行数据可携的要求 。小型企业是指切合以下条件的实体：（a）欠亨过出售小我私家信息赚取收入；（b）为定向或个性化广告处置惩罚小我私家信息而获得的年收入不到一半；（c）在已往12个月中的3个月或3个月以上，与效劳的每个子公司和关联公司一起未维护250,000或更多小我私家的小我私家信息；（d）雇员人数少于200人；和（e）在前12个月时代收到的总收入少于25,000,000美元 。
五、数据可携权之顺应性构建思索
基于数据可携权重大的权力结构与多元的规范价值，我国应从制度定位的角度，充分借鉴外洋相关立法与理论，从数据流通与数据；さ钠胶馍ぁ⒍喾叫⑺呈萑ㄒ娣峙傻确矫，从顺应本土化的角度作出思索 。
（一）
数据流通与数据；さ钠胶馍
数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品谋划权外貌上看是付与了数据一种有限产权，但着实在数据权益；ふ庖患壑滴戎，尚有另外一个价值维度，就是数据要素流通 。
从配景看，关于数据权益；，一直保存工业权；つＪ胶托形ū；つＪ搅街终 。工业权模式以为只有权属明确，才华消除数据生意隐患，增强生意信心；行为法模式则担心确定权属会导致；す亍⒆璋魍 。在这样一个配景下，《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好施展数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）虽然选择了工业权模式，但并没有引入一个完整的数据所有权看法，而是创立性地提出了数据产权分置这一有限产权看法，现实上也是对数据流通这一价值有所思量 。从内容看，“数据二十条”指导头脑部分也是直言“以增进数据合规高效流通使用、赋能实体经济为主线” 。
目今，以新一代人工智能革命为契机，险些可以重塑所有的互联网产品如办公软件、搜索引擎、推荐系统等 。在天生式人工智能领域，清静和生长将会是恒久陪同、相互影响的主线 。因此，在导向上，建议充分平衡清静和生长，勉励科技立异，不过度限制数据流通与使用，在国家清静、小我私家信息；さ然竦冒艿奶跫，支持海内互联网企业充分加入到新的国际竞争 。
（二）
多方孝顺投入的数据权益分派
互联网平台企业常遇到的另一场景就是多方加入下天生的数据，怎样分派各方数据权益 。好比，平台与相助商签署相助条约，约定由相助商向平台提供某一领域的商业效劳，平台向相助商支付钱币对价，使用相助商的效劳运营自身营业 。在相助历程中，相助商为了完成效劳，不可阻止地需要网络部分数据，将数据存储在平台上的装备，供平台使用，此时，平台与相助商的数据权益怎样分派？
关于多方加入爆发的数据要素权益分派问题，“数据二十条”原则性划定，凭证“谁投入、谁孝顺、谁受益”原则，；な菀馗骷尤敕降耐度氩鍪找 。关于该原则性划定，怎样在个案中明确和适用，对此，我们以为，应遵照“梯次化”处置惩罚原则，从两个条理依次明确和适用：
1.第一条理：条约约定优先 。“数据二十条”划定的数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品谋划权，实质上照旧一种私权，应以尊重意思自治为第一原则，在双方有条约约定的情形下，优先适用约定 。
2.第二条理：权力主体简单优先 。在无条约约定的情形下，怎样分派各方权益，需要更为准确明确“数据二十条”精神 。“数据二十条”虽然确定了“谁投入、谁孝顺、谁受益”的原则，但绝不料味着无限制认可所有加入方都能拥有数据权益，就如一条大河，可能由雨水、小溪、支流甚至于人们倾倒进去的生涯和工业废水等配合组成，但肯定不可说各方都对该河流拥有权益 。在权属清晰度上，简单权属肯定优于多方权属，多方权属肯定优于权属不明，而权属越清晰，越有利于数据的商业化运用 。因此，我们以为，在个案中，应综合案情，优先确定命据权属归属于一方，而不是优先确定一个类似共有性子的权属，以求权属清晰的最大化 。至于归属于哪一方，思量到“数据二十条”提出的要“向数据价值和使用价值的创立者合理倾斜”，因此，应着重思量数据由哪一方使用才最能体现价值，这就需要连系特定场景举行剖析与确定 。
六、结语
当下，互联网数据信息的商业化运用已经成为互联网生长新的热门 。我们以为，怎样准确明确与适用数据的权益问题，是数据信息举行商业化运用所需要明确的一个基础性问题，但现在也是一个空缺和难点问题 。相信随着与数据信息权益相关的各方面研究进一步深入，中国作为互联网工业大国，能够在天下规模内为数据产权制度探索孝顺了中国智慧和中国计划 。
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